Éditions Sorman

Le délit de marchandage ou celui de prêt de main-d’œuvre illicite concerne à la fois l’association employeur et l’association bénéficiant de la mise à disposition de personnel. Cette interdiction vise tous les actes de prêt de main-d’œuvre, même occasionnels ou isolés.
Toutefois, certaines associations sont habilitées à déroger au principe d’interdiction : il s’agit des associations intermédiaires qui peuvent réaliser des prêts de main-d’œuvre à but lucratif.

Les conditions licites de prêt de personnel

Sont présumés ne pas tomber sous l’interdiction, les mises à disposition pour lesquelles l’association employeur met un salarié à disposition et se fait rembourser les seules rémunérations et charges sociales qu’elle assume au titre de la durée de la mise à disposition. La Cour de cassation a en effet jugé que la mise à disposition de son personnel par la Croix rouge, dont le statut d'association reconnue d'utilité publique est incompatible avec la recherche de bénéfices, ne tendait pas à l'obtention d'un gain, mais poursuivait un but d'économie des dépenses publiques de santé. Cette disposition visait à rationaliser les moyens de fonctionnement des services hospitaliers du site, de manière à en pérenniser les activités (Cass., soc, 1er avril 2003, n° 02-14.680).
Cela signifie que la facturation de l’opération, lorsqu'elle ne s’accompagne d’aucune autre prestation, devra couvrir exclusivement : les salaires versés, les charges sociales y afférentes et les frais professionnels éventuellement remboursés aux salariés. S’agissant des frais de gestion accompagnant la mise à disposition (quote-part de frais de structure, frais d’assurance et de gestion administrative…), l’association "prêteuse" doit se montrer prudente et être en mesure de justifier chaque dépense imputée afin de ne pas risquer une requalification de la mise à disposition en prêt de main-d’œuvre à but lucratif prohibé. Tout système de facturation forfaitaire des frais de gestion est par conséquent à proscrire.

Pas de TVA si la mise à disposition de personnel s'inscrit dans le cadre des activités non-assujetties des associations
L’exonération de TVA s’applique aux opérations de mises à disposition de personnel ou de biens effectuées au profit des organismes sans but lucratif bénéficiant eux-mêmes des exonérations de TVA définies par les articles 261-4-9° et 261-7-1°-a (prestations de caractère social, éducatif, cultuel ou sportif rendus à leurs membres) ou b (prestations de caractère social ou philanthropique) du code général des impôts, même s’ils ne sont pas membres de l’organisme qui facture la prestation (instruction du 15 février 1982, BO DGI 3A-4-82).

L’instruction fiscale n° 4 H-5-06 du 18 décembre 2006 précise les critères qui permettent de considérer qu'une association concurrence les entreprises. Tel est le cas lorsque les services qu’elle rend sont offerts en concurrence dans la même zone géographique d’attraction avec ceux proposés au même public par des entreprises commerciales offrant des prestations identiques. Dans cette hypothèse, la mise à disposition de personnel peut être assujettie à la TVA sous réserve de la règle édictée par l’article 261-7-1°-b alinéa 2 du code général des impôts qui permet aux associations de bénéficier d'une franchise de 60 000 €. Pour en bénéficier, ces activités lucratives accessoires doivent être dissociées des activités non lucratives principales réalisées dont la gestion est désintéressée.

Le prêt de personnel ne doit pas pouvoir être assimilé à un reversement ou une redistribution de subvention
La mise à disposition de personnel entre associations peut apparaître comme une forme de reversement ou de redistribution de la subvention dont a pu bénéficier l’association employeur.
Conseil : la commune est donc en droit d'exiger que tout prêt de personnel entre associations dont l'une d'entre elles au moins est subventionnée, soit soumise à son autorisation.
Attention : le prêt de personnel qui serait assimilé à un reversement de subvention rend les présidents des deux associations concernées susceptibles de poursuites financières dans le cadre de la « gestion de fait », notamment si l'utilisation du personnel ne s'inscrit pas dans la finalité des aides publiques. La commune pourrait d'ailleurs éventuellement être inquiétée au titre de son déficit de contrôle sur les fonds alloués.

Jacques KIMPE le 07 mars 2013 - n°99 de Communes et Associations