Rappelons que le bail à construction est « le bail par lequel le preneur s’engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d’entretien pendant toute la durée du bail » (art. L. 251-1, code de la construction et de l’habitation). Le bail à construction confère au preneur un droit réel immobilier et ce dernier peut céder tout ou partie de ses droits ou les apporter en société (art. L. 251-3 du même code). La liberté du preneur de céder ses droits ou de les apporter en société est d’ordre public comme le prévoit l’article L. 251-8 du même code. La jurisprudence a d’ailleurs rappelé, à maintes reprises, le caractère d’ordre public de ces dispositions, en précisant que toute clause du contrat de bail qui constitue une restriction au droit de céder du preneur est nulle et de nul effet (cassation, 3ème chambre civile du 24/09/2014, n° 13-22357). Dans ces conditions, toute clause interdisant au preneur d’un bail à construction de céder tout ou partie de ses droits ou de les apporter en société encourt une annulation contentieuse. La nature de l’activité du preneur, à savoir une mission d’intérêt général, n’a, en réalité, aucune incidence sur cet article du code dont le caractère d’ordre public prévaut sur toute autre considération (QE M. Jean Louis Masson JO Sénat du 23/02/2017, p. 748).
Jacques KIMPE le 20 avril 2017 - n°190 de Communes et Associations